Por Paulo Henrique Spirandeli Dantas*
Um dos temas do momento no setor elétrico é a capacidade de transmissão, na esteira dos pedidos de conexão de data centers, que somavam algo em torno de 26,2 gigawatts no fim do ano passado, segundo levantamento da Associação Brasileira de Data Centers e do Caderno de Transmissão do Plano Decenal de Expansão de Energia 2035, elaborado pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE).
O montante representa cerca de um quarto de toda a demanda elétrica do país e se concentra em corredores paulistas que já operam no limite. Soma-se a isso a expansão do mercado livre e das renováveis.
Diante desse quadro, o debate sobre o novo regime de acesso à transmissão tem se concentrado na substituição da fila por ordem de chegada pelas Temporadas de Acesso e no critério competitivo que passa a distribuir os pontos de conexão mais disputados.
O deslocamento relevante, no entanto, é de outra ordem, porque o Decreto 12.772, de 2025, não mudou apenas o modo de acesso à rede, mas a própria natureza do acesso. O que até então era tratado como bem disponível a quem cumprisse os requisitos técnicos, expressão do livre acesso não discriminatório assegurado pela legislação e reafirmado no próprio decreto (art. 2º, V), converte-se em bem escasso, racionado pelo Estado e alocado por disputa nos pontos em que a demanda registrada supera a capacidade disponível (art. 3º, § 3º), de sorte que o acesso deixa de ser um direito de quem preenche condições objetivas e passa a ser uma posição conquistada, onerosa e, sobretudo, contingente.
O que daí decorre, e costuma ser relegado a segundo plano, é a definição da natureza jurídica dessa posição. Quem vence uma Temporada de Acesso e celebra o contrato de uso do sistema tanto pode estar adquirindo um título firme, oponível e protegido contra alteração posterior, quanto uma posição precária, sujeita a modificação e exposta a riscos que não controla.
A dúvida é legítima e surge da leitura da Portaria Normativa MME 129, de 2026, que imputa ao agente já contratado o risco de não se conectar quando a implantação da transmissão atrasa, sem direito a ressarcimento, de sorte que se paga por um acesso cuja entrega depende de obra de terceiro.
Reforça a dúvida o próprio Decreto 12.772, ao admitir que as Temporadas ocorram antes da regulação específica da Aneel (art. 14), o que permite que as regras da posição adquirida sejam fixadas por portaria e pela execução, e não por norma estável e anterior, assim como o regime de transição, que veda a revalidação de pareceres de acesso já emitidos e afasta prioridade sobre margens futuras (art. 9º, §§ 1º e 2º), a revelar a fragilidade de um título que se supunha consolidado.
É nessa seara que o direito administrativo ganha contornos decisivos. A questão mais elementar diz respeito à qualificação dessa posição contratual, pois, enquanto não se definir que estabilidade ela oferece e que proteção assegura diante da alteração unilateral e da mudança regulatória supervenientes, não se sabe ao certo o que se está a adquirir.
A isso soma-se a repartição do risco, já que transferir ao particular, por ato infralegal, o risco de uma obra de transmissão cujo planejamento e outorga competem ao Estado toca de frente o equilíbrio econômico e financeiro da relação e os limites da área que legitimamente se pode imputar ao contratado, sendo o risco de terceiro imposto sem lei e sem contrapartida terreno conhecido de questionamento.
E há, por fim, os deveres do Estado que raciona bem público, porque quem distribui acesso essencial por processo competitivo atua como poder concedente, vinculado à legalidade, à isonomia e à motivação, e não como parte privada que se exonera da entrega que promete, de modo que a forma competitiva não afasta o regime público da relação nem os deveres que dele decorrem.
Traduzida para a decisão de investimento, essa indefinição compromete a estruturação do financiamento, uma vez que uma posição de acesso que não se sabe qualificar, cujas regras se alteram no curso do processo e cujo risco de não entrega recai sobre quem por ela pagou não sustenta com segurança nem a decisão de aporte nem a alocação de riscos que o financiamento do projeto exige, e nada disso se resolve por engenharia de rede ou por aperfeiçoamento do certame, porque são questões prévias, de direito administrativo, que condicionam tudo o que vem depois.
Nada disso desmente o diagnóstico que motivou a reforma, uma vez que a fila por ordem de chegada de fato premiava a chegada e não o mérito, gerava reserva especulativa e não dava conta da demanda.
O que a norma ainda não fez foi definir a segurança daquilo que agora aloca, pois criou um mecanismo de distribuição sem qualificar a posição distribuída, sem repartir com clareza o risco de não entrega e sem explicitar os deveres do Estado que raciona, e é essa indefinição, mais do que o preço do acesso, o verdadeiro risco do modelo, e o que o mercado, cedo ou tarde, acabará precificando.
*Paulo Henrique Spirandeli Dantas é advogado especializado em Infraestrutura e Direito Administrativo do escritório Castro Barros Advogados e escreve periodicamente para a Coluna Legal, do Broadcast Energia.
Os artigos publicados na Broadcast expressam as opiniões e visões de seus autores.
